Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов

И еще раз о субъектах получения взятки…

В 2000 году я уже публиковал свою статью по этому вопросу относительно преподавателей государственных вузов. С тех пор ясности в судебной практике по этому вопросу так и нет. В настоящее время вновь приходится защищать от незаконного и необоснованного обвинения в получении взятки профессора одного из вузов Республики Башкортостан. В этой связи вновь обращаюсь к этой теме с учётом изменений, происшедших в законодательстве за последние десять лет.

Полагаю, что оснований для признания преподавателя государственного вуза субъектом указанного преступления не имеется в виду неправильного применения правоохранителями уголовного закона, которое не основано и на разъяснениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Эта позиция базируется на следующих аргументах.

В данном случае применительно к субъекту получения взятки должно быть учтено, что по закону (примечания к ст.285 УК РФ), все должностные лица одновременно должны являться игосударственными служащими.

Это вытекает из диспозиции ч.1 ст.290 УК РФ, в которой говорится о действиях «по службе»… Причем, как следует из наименования Главы 30 УК РФ, речь идет именно об интересах государственной службы.

Кроме того, в соответствии с ч.4 указанных примечаний, если государственные служащие не относятся к числу должностных лиц, они несут уголовную ответственность по статьям главы 30 в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями. В Уголовном кодексе это ст.ст. 288, 292, 292.1. Если же государственные служащие одновременно являются и должностными лицами, то лишь тогда они — субъекты преступлений, предусмотренных ст.290 УК РФ.

В этой связи субъект получения взятки, помимо обладания организационно — распорядительными функциями, должен отличаться и специфическими чертами, которые позволяли бы его идентифицировать с государственным служащим.

Уголовный Кодекс РФ не содержит понятия государственного служащего.

Для определения характеристик, отличающих государственных служащих от иных субъектов правоотношений, следует обратиться к другим нормативным правовым актам.

Основополагающим в этом является Федеральный закон от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» (в ред. Федеральных законов от 11.11.2003 № 141-ФЗ, от 06.07.2006 № 105-ФЗ, от 01.12.2007 № 309-ФЗ).

Согласно ст.10 указанного закона, обязательный признак всех государственных служащих — получение денежного содержания (вознаграждения) ими только за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации или за счет средств федерального бюджета.

В соответствии со ст. 30 Федерального закона от 22 августа 1996 года № 125-Ф3 «О высшем и послевузовском профессиональном образовании», если иное не установлено законом, высшее учебное заведение самостоятельно формирует фонд оплаты труда работников за счет средств бюджета, направляемых на содержание высшего учебного заведения, и (или) иных источников, не запрещенных законодательством Российской Федерации (в ред. Федеральных законов от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 08.05.2010 № 83-ФЗ).

Этими иными источниками могут быть, например, средства, полученные высшим учебным заведением в качестве арендной платы, а также в результате платного обучения (ст.ст. 27, 29 названного Федерального закона).

Таким образом, применительно к работникам государственных вузов, по закону вопрос о субъекте получения взятки не может быть решен однозначно в пользу признания их таковыми, поскольку они могут и не бытьгосударственными служащими по указанному универсальному для всех этих лиц признаку.

Если денежное содержание профессора, хотя бы отчасти, формируется из внебюджетных средств, он не может быть признан государственным служащим, и, как следствие этого – субъектом получения взятки.

Другими словами, если отступить от строгого стиля изложения и анализа правовых проблем и допустить некоторые вольные сравнения, то надо признать, что как нельзя быть женщине немного беременной, так и нельзя служащему быть только отчасти государственным.

О логичности такого подхода к проблеме свидетельствует и позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации, который в своем постановлении от 25 апреля 1995 года № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности», не признал государственным имущество различных юридических лиц, в уставный капитал которых наряду с прочими входят и государственные средства.

Если руководствоваться такой логикой рассуждений высшего судебного органа страны (а она представляется правильной), то не может быть признан государственным служащим и работник государственного высшего учебного заведения, являющегося государственным учреждением, денежное содержание которого допускается формировать, хотя бы отчасти, не за счет средств, полученных из федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Таким образом, одно только наличие у работника государственного учреждения организационно-распорядительных функций, не дает достаточных оснований для признания его субъектом получения взятки, если при этом его нельзя отнести к числу государственных служащих.

Из сказанного вытекает еще один важный вывод: государственное учреждение может быть местом работы взяткополучателя, по смыслу Главы 30 УК РФ, только в том случае, когда оно функционирует в сфере государственной службы, осуществляемой государственными служащими, которые, в свою очередь, признаются таковыми только в случае, если получают денежное содержание (вознаграждение) исключительно за счет соответствующих бюджетных средств.

В этих учреждениях могут функционировать и работники, которых государственными служащими по закону признать нельзя в виду содержания их, в том числе, и за счет внебюджетных средств.

По имеющейся в уголовном деле справке вуза, всё так и обстоит, денежное содержание профессора формируется из внебюджетных средств, за счет платы студентов за обучение.

Таким образом, как полагаю, профессор при данных конкретных обстоятельствах, не может быть признан субъектом получения взятки в соответствии с Главой 30 УК РФ, поскольку не являлся государственным служащим. И с другой стороны, не может он быть признан даже субъектом преступлений, предусмотренных Главой 23 УК РФ, поскольку работает в государственном учреждении. Для признания субъектом преступлений в соответствии с Главой 23 необходимо, чтобы лицо выполняло управленческие функции не в государственном учреждении, а в коммерческой или иной организации.

В УК РФ нет понятий учреждения, а также коммерческой или иной организации. Но они содержатся и не отождествляются законодателем в ст.ст.50,120 ГК РФ.

Другими словами, для привлечения профессора государственного вуза к уголовной ответственности, сначала надо было изменить закон.

Например, в Главе 23 указать, что субъектами преступления являются лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, а также работающие в государственных образовательных учреждениях, но не являющиеся при этом государственными служащими. Пока этого изменения нет, преподаватель государственного образовательного учреждения, который содержится за счет внебюджетных средств, не может быть признан субъектом указанных выше преступлений.

Действующее Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 года №6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 № 7, от 23.12.2010 № 31), разъяснений на этот случай не дает.

Для него не существует указанного в уголовном законе понятия «государственный служащий», которое в соответствии с уголовным законом имеет прямое отношение к субъекту получения взятки… Между тем никаких обязательных для правоприменителей разъяснений на этот счет указанное постановление не содержит.

Не секрет, откуда и проистекает это невнимание. Из прошлого, когда все вузы могли финансироваться только из бюджетных средств, когда и мысли крамольной не могло возникнуть о платном обучении, равно как и об источнике существования преподавателей в них; когда практически для всех наемных работников в сфере образования могла быть только одна участь – быть на службе государства…

С тех пор изменилось многое, только не постановление Пленума в указанной части, что и вносит в практику применения закона известную сумятицу, ломающую судьбы людей. Зато дающей легкий хлеб правоохранителям в получении отчетных «палок» в якобы борьбе со взяточничеством. Еще бы, не надо голову ломать, где взять коррупционеров. Государственного или муниципального чиновника голыми руками не возьмешь – сразу ходатаи «на место» тебя за это и поставят. А вот с профессором, как якобы субъектом получения взятки, проще. За него заступиться из власть имущих как будто и некому… Словом, не пора ли Генеральному прокурору РФ, наконец, обратиться с запросом о разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ с тем, чтобы поставить раз и навсегда в этом вопросе точку.

Статья 39. Представление о даче судам разъяснений

Генеральный прокурор Российской Федерации вправе обращаться в Пленум Верховного Суда Российской Федерации, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с представлениями о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, уголовным, административным и иным делам.

Получение взятки. Дача взятки. Коммерческий подкуп

Получение взятки (ст. 290 УК РФ)

Объект преступления – общественные отношения, связанные с осуществлением в соответствии с законом деятельности публичного аппарата власти и управления.

Предметом получения взятки являются деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе изъятое из оборота или ограниченное в обороте (наркотические средства, психотропные вещества, оружие, боеприпасы и др.), различные услуги (выгоды) имущественного характера, подлежащие оплате, но оказываемые взяткополучателю безвозмездно либо по явно заниженной стоимости (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи, занижение стоимости передаваемого имущества, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковским кредитом и т.д.). Не являются предметом получения взятки услуги нематериального характера, не влекущие для взяткополучателя имущественной выгоды (например, предоставление возможности приобрести какой-либо редкий товар или услугу, выдача положительной рецензии на работу).

Объективная сторона преступления выражается в получении должностным лицом лично или через посредника предмета взятки. Уголовный кодекс РФ (ч. 1 ст. 290) указывает на следующие варианты поведения должностного лица, за которое оно получает взятку: 1) совершение в пользу взяткодателя или представляемых им лиц действий (бездействия), которые входят в служебные полномочия должностного лица; 2) совершение в пользу взяткодателя или представляемых им лиц действий (бездействия), которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но оно в силу своего должностного положения может способствовать их совершению другим должностным лицом; 3) общее покровительство по службе; 4) общее попустительство по службе.

Под действиями (бездействием), входящими в служебные полномочия должностного лица, следует понимать такие действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»). Это законные действия лица, не выходящие за рамки его должностной компетенции, которые становятся преступными именно в связи с тем, что совершаются за взятку.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Лицо осознает, что получает незаконное вознаграждение за совершение в пользу взяткодателя или представляемых им лиц определенных действий (бездействия), за способствование их совершению другими лицами либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает получить это вознаграждение.

Умысел взяткополучателя должен включать в себя осознание того, что предмет взятки передается за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием своих служебных полномочий. Поэтому получение должностным лицом материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ (п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6).

Субъект преступления специальный — должностное лицо.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом либо получило взятку за общее покровительство или попустительство по службе. В приговоре следует указывать, в чем конкретно выразились такие действия (бездействие).

Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения.

К общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности.

Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

Часть 2 статьи 290 УК РФ содержит квалифицированный состав преступления — получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие). Под незаконными действиями понимаются неправомерные действия, которые не вытекали из служебных полномочий должностного лица или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.

Часть 3 статьи 290 УК РФ предусматривает более строгую ответственность за деяние, предусмотренное частью 1 или частью 2 статьи 290 УК РФ, совершенное лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления.

Особо квалифицированным составом преступления (ч. 4 ст. 290 УК РФ) является получение взятки:

  • пункт «а»: группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 35 УК РФ) или организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ);
  • пункт «в»: с вымогательством взятки. Вымогательство взятки — это требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина (например, под угрозой незаконного привлечения к ответственности) либо поставить его в такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (например, незаконное затягивание должностным лицом процесса выдачи лицензии). Не может рассматриваться как вымогательство угроза со стороны взяткополучателя совершить в отношении взяткодателя законные действия, хотя и затрагивающие его интересы;
  • пункт «г»: в крупном размере (согласно примечанию к ст. 290 УК РФ крупным размером признается сумма предмета взятки, превышающая сто пятьдесят тысяч рублей).

Дача взятки (ст. 291 УК РФ)

Объект преступления – общественные отношения, связанные с осуществлением в соответствии с законом деятельности публичного аппарата власти и управления.

С объективной стороны рассматриваемое преступление выражается в действии — передаче должностному лицу лично или через посредника предмета взятки за: 1) совершение в пользу взяткодателя или представляемых им лиц действий (бездействия), которые входят в служебные полномочия должностного лица; 2) совершение в пользу взяткодателя или представляемых им лиц действий (бездействия), которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но оно в силу своего должностного положения может способствовать их совершению другим должностным лицом; 3) общее покровительство по службе; 4) общее попустительство по службе.

Состав дачи взятки является формальным. Преступление окончено с момента принятия должностным лицом (либо с согласия должностного лица — его родными и близкими) хотя бы части передаваемых ценностей. В случае когда должностное лицо отказалось принять взятку, в действиях взяткодателя присутствует состав покушения на дачу взятки (ч. 3 ст. 30 и ст. 291 УК РФ). Вместе с тем не может быть квалифицировано как покушение на дачу взятки одно лишь высказанное лицом намерение дать взятку, если никаких конкретных действий для реализации этого намерения не предпринималось.

Другие статьи:  Пошлина открытие ооо

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Лицо осознает, что передает должностному лицу взятку за совершение им определенных действий (бездействия), за способствование их совершению другими лицами либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает этого.

Субъект преступления общий — вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Часть 2 статьи 291 УК РФ содержит квалифицированный состав преступления — дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействия). Следует отметить, что взяткодатель должен осознавать, что дает взятку должностному лицу именно за совершение последним незаконных действий. Если виновный не знает, каким путем (законным или незаконным) будет решаться поставленный перед взяткополучателем вопрос, то квалификация дачи взятки по данному признаку исключается и ответственность наступает по части 1 статьи 291 УК РФ.

В примечании к ст. 291 УК РФ содержится условие об освобождении от уголовной ответственности лица, давшего взятку в связи с ее вымогательством должностным лицом, а также добровольно сообщившего о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело. Добровольным признается сообщение, сделанное заявителем по собственной воле и не обусловленное тем, что о даче взятки стало известно органам власти. Мотивы, которыми он при этом руководствовался, значения не имеют.

Коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ)

Непосредственным объектом данного преступления является нормальная деятельность коммерческой или иной организации, имеющей статус юридического лица, зарегистрированного в установленном порядке в РФ согласно действующему гражданскому законодательству (гл. 4 ГК РФ). Дополнительным объектом данного преступления являются законные интересы, права граждан, предприятия, охраняемые уголовным законом.

Предметом коммерческого подкупа являются деньги, ценные бумаги и иное имущество, а также незаконное оказание услуг имущественного характера.

Как отмечено в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», по смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Указанные выгоды и услуги имущественного характера должны получить в приговоре денежную оценку.

Подкуп будет иметь место и в том случае, если предмет подкупа передается не самому лицу, выполняющему управленческие функции, а его родным или близким, но с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу дающего предмет подкупа.

Объективная сторона ч. 1 ст. 204 УК РФ состоит в незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества либо в незаконном оказании ему услуг имущественного характера.

Состав преступления — формальный. Преступление окончено с момента передачи (получения) хотя бы части незаконного вознаграждения.

Субъективная сторона незаконной передачи предмета подкупа характеризуется виной в виде прямого умысла: лицо осознает, что передает незаконное вознаграждение за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым управляющим служебным положением, и желает совершить передачу.

Субъект передачи подкупа общий — вменяемое физическое лицо, достигшее возраста шестнадцати лет.

Часть 2 статьи 204 УК РФ предусматривает ответственность за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 204 УК РФ, но совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Согласно примечанию к ст. 204 УК РФ лицо, совершившее деяния, предусмотренные ч. ч. 1 или 2 ст. 204 УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

Часть 3 статьи 204 УК РФ устанавливает ответственность за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Совершенные лицом, выполняющим управленческие функции, за вознаграждение действия (бездействие) должны быть связаны с занимаемым им служебным положением и его использованием. Использование служебного положения может выражаться двумя способами: совершением действия либо воздержанием от совершения действия, которое должно входить в круг полномочий виновного.

Квалифицирующим признаком незаконного пользования услугами имущественного характера следует признавать ее безвозмездность.

Часть 4 статьи 204 УК РФ содержит два квалифицирующих признака получения предмета коммерческого подкупа: а) совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) сопряженное с вымогательством.

Дача взятки должностному лицу — каковы последствия: Видео

Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов

Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его тол­кование позволяет прийти к выводу, что это преступление со­вершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды

26 Б.В. Волженкин Служебные преступления. Москва. 2000. С. 337.

для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку.

Субъектом получения взятки является должностное лицо. Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании к статье 285 УК: “должностными лицами. признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуще­ствляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяй­ственные функции в государственных органах, органах мест­ного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Феде­рации, других войсках и воинских формированиях Российс­кой Федерации”.

Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции предста­вителя власти либо организационно-распорядительные, админи­стративно-хозяйственные функции).

Взятку должностное лицо получает именно в связи с выпол­нением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления. Так, заведующий кафедрой в го­сударственном университете Ж. получил от представителя из­дательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения за принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия относились к срокам подготовки учеб­ника, размеру авторского вознаграждения), написанного препо­давателями кафедры. Ж. выступал в качестве ответственного редактора, ему также было поручено подписание издательского договора. В возбуждении уголовного дела о взяточничестве было отказано на том основании, что, хотя Ж. и является должност­ным лицом, получение им вознаграждения не связано с занима­емой им должностью. Полномочия Ж. на подписание договора удостоверены доверенностью, выданной авторами учебника, и не относятся к его должностным полномочиям.

Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполня­емых “постоянно, временно или по специальному полномочию”. Пленум Верховного суда в п. 1 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Выполнение перечисленных функций по спе­циальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры орга­нов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо пра­вомочным на то органом или должностным лицом. Такие функ­ции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народ­ные и присяжные заседатели и др.)” 27 . Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномо­чия или наделенные такими полномочиями с нарушением за­кона). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в правоведении, представляется не бесспорным, и приемлем лишь в отношении служащих, присвоивших должностные пол­номочия, ответственность которых наступает по ст. 288 УК. Сложнее обстоит дело с лицами, незаконно наделенными дол­жностными полномочиями (например, иностранец в наруше­ние законодательства о государственной службе назначен на должность государственной службы). В этом случае лицо мо­жет рассматриваться в качестве должностного. Дело в том, что УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должнос­тными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права (например, пре­зидент субъекта федерации назначил прокурора, хотя это не от­носится к ведению субъекта федерации). Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения дол­жностных лиц от лиц, выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не

27 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 1.

являющихся. Не может рассматри­ваться в качестве должностного лица лицо, лишь изображающее должностное, создающее видимость его присутствия, однако функций должностного лица не выполняющее (например, судья “попросил” секретаря суда и архивариуса “посидеть” в процес­се, изображая народных заседателей).

Закон различает две категории должностных лиц:

1) представители власти;

2) лица, выполняющие управленческие (организационно-рас­порядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях.

Пленум Верховного Суда в п. 2 упомянутого постановления относит к представителям власти “лиц, осуществляющих за­конодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распо­рядительными полномочиями в отношении лиц, не находящих­ся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государствен­ной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъек­тов Российской Федерации, судьи федеральных судов и миро­вые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, орга­нов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государствен­ные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполне­нии возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выпол­нении которых военнослужащие наделяются распорядительны­ми полномочиями)”.

В Примечании к ст. 318 УК предусмотрено: “представите­лем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Ко­декса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наде­ленное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в слу­жебной зависимости”. В данном Примечании допущена логичес­кая ошибка — понятие представителя власти определяется путем указания на признак “должностное лицо”. С другой сто­роны, в Примечании к ст. 290 понятие “должностного лица” определяется путем указания на “представителя власти”. Оче­виден и тот факт, что представителям власти свойственны не только распорядительные, но и нормотворческие полномочия. Непонятно и то, что следует понимать под “служебной зависи­мостью”. В такой ситуации уяснение понятие должностного лица потребовало судебного толкования, что и сделал Верховный суд в упомянутом разъяснении.

В строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуп­равления распорядительными, нормотворческими или конт­рольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или су­дебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти).

Функции представителя власти могут выполнять лица, не свя­занные с государственными органами или организациями служеб­ными или трудовыми отношениями. Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 40 УПК РФ капитаны морских судов, находящихся в даль­нем плавании, являются органом дознания. Работникам коммер­ческих организаций (в том числе и организованных на акционерных началах) законодательством субъекта федерации может быть предоставлено право налагать административные взыскания, на­пример, за правонарушения на общественном транспорте. Не со­стоят на государственной или муниципальной службе присяжные и народные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в ох­ране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.

Закон не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном учрежденном и институ­ционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, состоящий из одного лица (например, Президент РФ или ее субъекта, миро­вой судья, тот же капитан судна в качестве органа дознания). Вместе с тем этот вопрос представляет определенную сложность для судебной практики и законодателя. Так, неоправданным представляется помещение в раздел о преступлениях в сфере экономики нормы о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных (удостоверение документов, совершение ис­полнительной надписи и иных нотариальных действий), т.е. яв­ляются представителями государственной власти. За совершение нотариальных действий частным нотариусом взи­мается государственная пошлина. На должность они назнача­ются уполномоченными государственными органами юстиции субъекта федерации. Полномочия частных нотариусов ничем не отличаются от полномочий нотариусов государственных, в ряде субъектов федерации государственных нотариусов вовсе не су­ществует. Первое время непосредственно после учреждения ин­ститута частных нотариусов суды обоснованно осуждали их за совершенные должностные преступления. Однако впоследствии практика изменилась. В 1996 г. по конкретному делу Президиум Верховного Суда РФ не признал частного нотариуса субъектом должностного преступления. Частный нотариус И. была осужде­на за халатность. “При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана до­верителями в ее присутствии, личность их удостоверена, деес­пособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустанов­ленными лицами. Доверенность была использована для заклю­чения договора купли-продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли-продажи в судебном порядке признан недействитель­ным”. Президиум Верховного Суда РФ в порядке надзора при­говор отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус не яв­ляется должностным лицом. Такое решение было аргументи­ровано следующими доводами: “в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предус­мотрена разная ответственность государственных и частных но­тариусов за совершение противоправных действий”; “на основании ст. 12 Основ предусмотрен различный порядок от­странения нотариусов от должности; “нотариус, занимающий­ся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти; “в соответствии со ст. 34 Ос­нов органы исполнительной власти не вправе их контролиро­вать”. Вместе с тем указанные доводы не имеют отношения к делу и к понятию должностного лица.

Законодатель с учетом позиции Верховного Суда предусмот­рел норму о злоупотреблении полномочиями частными нотариу­сами и аудиторами (ст. 202 УК). Сегодня толкование ст. 202 УК позволяет прийти к однозначному выводу, что частные нотариу­сы не являются должностными лицами и за должностные преступ­ления ответственности не несут (в том числе, за получение взяток и халатность). Из этого исходит и судебная практика. С такой по­зицией законодателя сложно согласиться, однако эта позиция ясно выражена в законе.

Вторая группа должностных лиц: лица, выполняющие управ­ленческие (организационно-распорядительные или админист­ративно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Для констатации статуса долж­ностного лица в отношении таких управленцев необходимо ус­тановить два обстоятельства:

1)лицо выполняет именно организационно-распорядитель­ные или административно-хозяйственные, а не какие либо иные функции;

2) эти функции выполняются именно в тех органах и органи­зациях, которые указанны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муници­пальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российс­кой Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации).

Другие статьи:  Приказ об утверждении цен на продукцию образец

Содержание организационно-распорядительной функции составляет управление (руководство) людьми. Суть админист­ративно-хозяйственной — управление имуществом. Пленум Вер­ховного Суда в п. 3 и 5 упомянутого постановления разъяснил:

— “организационно — распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и под­бор кадров, организацию труда или службы подчиненных, под­держание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий”;

— “к административно — хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряже­нию имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинс­ких частей и подразделений, а также совершение иных действий:

принятие решений о начислении заработной платы, премий, осу­ществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.”.

— “не являются субъектами получения взятки работники го­сударственных органов и органов местного самоуправления, го­сударственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно — распорядительным или адми­нистративно — хозяйственным функциям 28 ”.

Последнее разъяснение вызывает значительные сложнос­ти при применении уголовного закона. При этом можно отметить широкое понимание в судебной

28 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 3, 5.

практике должностного лица, более широкое, чем принято в теоретической литературе.

Так, неоднозначно понимается в теории и практике должно­стное положение учителей, преподавателей вузов и других пе­дагогов. Традиционной является точка зрения, что указанные лица принимают подарки от благодарных учеников в благодар­ность за тяжкий труд, и эти подарки в качестве взяток рассмат­ривать нельзя. Однако в юридической практике все не так просто.

Пленум Верховного Суда СССР в п. 4 постановления от 30 марта 1990 г. “О судебной практике по делам о злоупотребле­нии властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге” разъяснил, что преподаватель несет ответственность как долж­ностное лицо “за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии”, учитель или воспитатель “за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассных мероприятий или занятий”. Пленум Вер­ховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000г. признал этот пункт не действующим на территории Российской Федера­ции в связи с тем, что постановление от 10 февраля дало новое разъяснение по вопросу о субъекте должностного преступления. Однако в новом разъяснении по этому вопросу ничего не сказано о “должностных функциях” педагога.

В практике по конкретным делам встречается как прекраще­ние дел, так и осуждение педагогов за взятки при сходных об­стоятельствах и практика эта крайне нестабильна. В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами. Обычно это происходит в случаях цинич­ного взяточничества, когда педагог вымогает или требует взят­ку. Так, в 1998 г. преподаватель государственного университета К. признан виновным и осужден за получение взяток неоднок­ратно. К. входил в состав ГАК и “в установленном законом по­рядке был наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов, т.е. организационно-распорядительными функциями. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла для студентов правовые последствия — неназначение стипендии, ­отчисление из вуза, пересдачу экзаменов. В нарушение своих дол­жностных обязанностей преподаватель за взятки в интересах взяткодателей ставил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема”. Верховный Суд в удовлетворении кас­сационной жалобы К., не считавшего себя должностным лицом, отказал. В данном деле Верховный Суд принял уклончивое ре­шение, искусственно закрыв глаза на то обстоятельство, что К. вменялись, в частности, взятки, полученные им за действия, не связанные с его участием в работе ГАК (“зачеты и оценки за эк­замены без самой процедуры их приема”) 29 . Более решительно повел себя Верховный Суд в другом деле в 1999 г. Доцент госу­дарственного университета М. был осужден за неоднократное получение взяток от студентов и служебный подлог. “М., рабо­тая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача студентом экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влекла опреде­ленные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал офици­ального вызова на сессию, следовательно, не имел права на по­лучение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза. Экзаменационные ведомости, листы, зачетные книжки студентов являются официальными документами, на основании которых принимаются решения о переводе студен­тов на следующий курс, а в итоге — о допуске к дипломной рабо­те. Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделен­ным организационно — распорядительными функциями”. Осно­вываясь на этом, Верховный Суд отказал М. в удовлетворении кассационной жалобы.

29 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г. (по уголовным делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г.)

В этом деле привлечение И. к ответственности не связывалось с участием в работе ГАК.( Вместе с тем позиция Верховного Суда в делах К. и М. представляется не бесспорной в связи со следующими обстоятельствами: студенты и абитуриенты не являются подчиненными преподавателя. Дисциплинарные и иные организационно-распоря­дительные функции как в отношении преподавателя, так и в отношении студентов выполняет администрация вуза. Поэто­му можно говорить не об организационно-распорядительных управленческих функциях, а о распорядительных полномочиях представителя власти. Причем эти полномочия абсолютно тож­дественны как в государственных и муниципальных, так и в иных (“коммерческих”) вузах, выдающих дипломы государственного образца. Для представителя же власти, как уже отмечалось, без­различно, в какой организации он выполняет свои функции. Следу­ет учитывать и то обстоятельство, что отличие преподавательского труда в государственном вузе от труда в вузе “коммерческом” столь ничтожно, что преподаватель и вовсе может не знать о том, кому принадлежит его организация.

Далеко не всякая деятельность преподавателя может рас­сматриваться в качестве осуществления должностных полномо­чий. Работа в ГАК может рассматриваться в этом качестве (причем как в государственном, так и коммерческом вузе). До­пуск к сессии, перевод на следующий курс, получение офици­ального вызова на сессию, отчисление из вуза и зачисление в него относятся к организационно-распорядительным полномо­чиям администрации. Преподаватель таких полномочий не име­ет. Прием преподавателем семестровых и курсовых экзаменов — это лишь его тяжкий труд, его субъективная (хотя и профессио­нальная, предполагающая определенный уровень квалификации) оценка знаний студента. Оценка эта учитывается администра­цией в ее организационно-распорядительной деятельности, но вовсе не обязательна для нее. Студент может сдать экзамен дру­гому преподавателю, комиссии преподавателей. Понимание преподавательской деятельности в качестве выполнения пол­номочий должностного лица с неизбежностью влечет нелепые последствия. Так, неправомерные действия должностного лица в соответствии со ст. 46 Конституции и гражданско-процессуальным законодательством могут быть обжалованы в суд. Следо­вательно и оценка, поставленная преподавателем, может быть обжалована в суд. Суд, рассмотрев дело по существу, и, оценив знания студента, должен будет оставить иск без удовлетворе­ния либо обязать преподавателя изменить оценку на соответ­ствующую законодательству?

Крайне негативны и социальные последствия такого толко­вания закона. Дело в том, что в российском обществе исключи­тельно широко распространены традиционные подношения педагогам, которые не рассматриваются в народном правосознании в качестве взяток. Например, если староста группы после приема экзамена презентует преподавателю традиционный бу­кет (или бутылку спиртного) с коробкой конфет (а стоит это больше 5 МРОТ) — содеянное в свете постановления Пленума от 10 февраля 2000 г. следует квалифицировать как взяточничество (заранее не обусловленная взятка-вознаграж­дение за правомерные действия, если педагог был строг, или взятка за попустительство, если тот проявил либерализм). При этом, поскольку такие действия совершаются систематически — педагог будет осужден по ч. 4 ст. 290 (от 7 до 12 лет с конфиска­цией имущества или без таковой), а студенты (в полном составе группы, все, с кого староста смог собрать деньги) — по ст. 291 за дачу взятки. При этом пресса вновь будет сме­яться над тяжкой долей русского учителя, осужденного за “по­лучение взяток продуктами”. Вместе с тем вызывает удивление исключительная дерзость некоторых профессоров — иногда в ко­ридорах вузов можно наблюдать почтенных дам, убеленных се­динами, гордо шествующих с полученными в качестве взяток букетами. Им, только что совершившим особо тяжкое преступ­ление, следовало бы прятать букет в складках одежды и убегать, удовлетворив корыстные вожделения? 30

30 А. И. Кирпрчников Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 201.

Упомянутая общеизвестная традиция не делает чести рос­сийскому обществу. Ее, возможно, когда-нибудь изживут. Но будет ли тут преступление, предусмотренное ст. 290 УК? Представляется, что не будет.

Получение вознаграждения (в том числе и незаконного) вра­чом за оказание медицинских услуг не рассматривается в каче­стве получения взятки. Однако признается получением взятки получение имущественного предоставления за выдачу больнич­ного листа, за действия в составе МСЭК, КЭК и иных подобных комиссий. В этом случае врач, даже и не выполняющий каких либо управленческих функций в организации здравоохранения, выступает в качестве представителя власти. Так, “врач-хирург обоснованно признан должностным лицом и осужден за то, что совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и нео­днократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетру­доспособности. Действия врача квалифицированы по п. «б» ч. 4′ ст. 290 и по ст. 292 УК РФ. Как указано в приказе о приеме на работу врача — специалиста, на него в числе других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособ­ности”. Представитель администрации государственного или муниципального лечебного учреждения может нести ответствен­ность за получение взятки и в связи с осуществлением организа­ционно-распорядительных или административно хозяйственных функций.

Значительную сложность представляет вопрос о квалифи­кации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленчески­ми полномочиями, но обеспечивающих осуществление полно­мочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных до­кументов. Часто они признаются должностными лицами и при­влекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они “в силу должностного по­ложения могут способствовать”.

В теоретической литературе обоснованно не рассматрива­ется в качестве должностных функций проведение экспертизы в суде. Эксперт не наделен какими-либо властными или управлен­ческими полномочиями. Заключение эксперта является лишь из­ложением его мнения по поставленным вопросам. Даже в случае, когда эксперт состоит на службе в МВД, он дает заключение не от имени государства, а от своего имени (в качестве вовлечен­ного в процесс для содействия органам государства и должност­ным лицам частного лица). Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица, а по статье 307 УК, предусматри­вающей ответственность за заведомо ложное заключение. Вме­сте с тем в судебной практике встречаются случаи осуждения экспертов за должностные преступления. Так, Р. и К. осуждены за получение взяток, которое совершили, “используя свое слу­жебное положение автотехнического эксперта экспертно-технического отдела УВД Костромской области, за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия”. Однако полномочия, связанные с про­ведением экспертизы, не являются должностными полномочиями сотрудника экспертного учреждения. Эти полномочия возникают в момент назначения экспертизы органом дознания, следовате­лем, прокурором, судом, лицом, производящим дознание, сле­дователем, прокурором и судом. “В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми позна­ниями для дачи заключения” (ст. 78 УПК), и то обстоятельство, что проведение экспертизы обычно поручается сотруднику орга­на, осуществляющего уголовное преследование, лишь понижает доказательственную ценность заключения эксперта. “Эксперт”, служащий в МВД может выступать в качестве должностного лица лишь в случае, если он выполняет не обычную свою ра­боту, а, например, привлекается начальником к участию в ох­ране общественного порядка.

Лицо, выполняющее управленческие (организационно-распо­рядительные и административные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве дол­жностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функ­ции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Воо­руженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинс­ких формированиях Российской Федерации.

К государственным органам относятся органы законодательной (Федеральное Собрание, представительные органы субъектов фе­дерации), исполнительной (Правительство РФ, правительства субъектов федерации, министерства и ведомства как на федераль­ном уровне, так и на уровне субъекта федерации, их территори­альные органы) и судебной власти (федеральные суды всех видов и уровней, конституционные суды субъектов федерации). Особое место в системе государственных органов занимают Централь­ный банк РФ, Счетная Палата, прокуратура, Судебный департа­мент. По существу выполняемых функций они относятся к органам исполнительной власти, однако в систему исполнительной влас­ти не входят- Органы судейского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются — это корпо­ративные органы, разновидность некоммерческой организации. Однако работа этих органов, наделенных государством властны­ми полномочиями, связана с осуществлением функций предста­вителей власти. Органы местного самоуправления могут быть представительными и исполнительными.

Из всех организационно-правовых форм юридических лиц должностные лица — управленцы могут выполнять свои функ­ции только в государственных и муниципальных учреждениях.

Учреждение — это одна из организационно-правовых форм не­коммерческих организаций. Государственным или муниципаль­ным учреждением признаётся организация, созданная государственным органом, органом местного самоуправления или другим государственным учреждением “для осуществле­ния управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера” (ст. 120 ГК) и финансируемая пол­ностью или частично из соответствующего бюджета. Учрежде­ния не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии со статьёй 296 ГК они владеют, пользуются и распоряжаются им на праве оперативного управ­ления. Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуще­ствлением своей уставной деятельности (например, оказывая платные услуги населению), однако извлечение прибыли не является основной задачей их деятельности. В форме госу­дарственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образования, больницы, поликлиники, библиоте­ки, научно-исследовательские институты и др.

Лица, выполняющие управленческие функции (кроме пред­ставителей власти) в юридических лицах, созданных в иных орга­низационных формах (кроме учреждений) — должностными лицами не являются. Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 упомя­нутого постановления разъяснил: “Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организаци­онно — распорядительные или административно — хозяйствен­ные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, орга­ном местного самоуправления, государственным или муници­пальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товари­ществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (нахо­дится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым слу­жебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ (т.е. не за получение взятки, а за коммерческий подкуп)”. “Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступле­ния, предусмотренного статьей 204 УК РФ (коммерческий подкуп), судам следует исходить из того, что под коммерческой орга­низацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (на­пример, хозяйственное товарищество и общество, производ­ственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие). К некоммерческой организации, кото­рая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреж­дением, в соответствии с гражданским законодательством отно­сятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фон­ды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально — культурных или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ)” 31 . Указанное разъяснение необходимо дополнить указанием на то, что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций. Некоммерческие организации могут со­здаваться не только в формах, указанных в ГК и названных в по­становлении пленума, но и в “других формах, предусмотренных законом” (ст. 50 ГК), в частности, в формах товарной биржи, неком­мерческого партнерства, товарищества собственников жилья.

Другие статьи:  Возврат ндс недвижимость

В указанном разъяснении следует обратить внимание на то обстоятельство, что Пленум Верховного Суда однозначно ис­ключает уголовную ответственность за получение взятки уп­равленцами унитарных государственных и муниципальных предприятий. Это разъяснение основано на законе. Ранее Вер­ховным Судом была допущена ошибка в решении этого вопроса при рассмотрении конкретного дела. В 1997 г. судебная колле­гия по уголовным делам Верховного суда РФ рассматривала в кассационном порядке дело У., директора муниципального пред­приятия жилищно-коммунального хозяйства, осужденного за по­лучение взяток. В удовлетворении жалобы У. было отказано, в обоснование своего решения Верховный Суд привел следующие доводы: “Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что предприятие жилищно-коммунального хозяйства по своему пра­вовому статусу является коммерческой организацией, необоснованны”. Согласно уставу предприятия жилищно — коммунального хозяйства,

31 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 6.

и утвержденному в установлен­ном законом порядке, указанное предприятие по своей органи­зационно-правовой форме — муниципальное, поставлено на учет в государственной налоговой инспекции по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы соб­ственности «14»- муниципальная собственность. Ошибочность такой аргументации, ее противоречие ГК были очевидны уже в момент принятия кассационного определения. Поэтому сложно предположить, что в этом случае судьи Верховного Суда дей­ствительно заблуждались. По видимому, Верховный Суд дал рас­ширительное толкование закона, исходя из объективной опасности посягательства. Но следовало ли в такой ситуации тол­ковать закон прямо вопреки его букве и смыслу? Представляется, что не следовало.

Дело в том, что законодательством в ряде случаев коммер­ческие организации разных форм собственности наделяются властными распорядительными полномочиям, причем полномо­чия эти осуществляются иногда даже работниками коммерчес­ких организаций, управленческих функций в этих организаций не выполняющих. Так, кассир банка выдает при приобретении ва­люты гражданину справку установленной формы, которая име­ет чисто публично-правовое значение (является документом, предоставляющим право на вывоз определенных денежных сумм в валюте за рубеж). Выдача такой справки ничего общего с банковской и иной экономической деятельностью не имеет. Ее выдача является властным распорядительным полномочи­ем в отношении лиц, не подчиненных по службе или по рабо­те. Выдавая такую справку, кассир действует не в качестве собственно кассира, а в качестве представителя власти по спе­циальному полномочию, т.е. должностного лица, и может, соот­ветственно, нести ответственность за должностной подлог, взяточничество и иные должностные преступления. Это отно­сится и к ЖЭО, уполномоченным выдавать справки, имеющие исключительно публично-правовое значение.

Более того, в последнее время имеется явно выраженная тенденция к коммерциализации властно-распорядительной де­ятельности. Особенно активно торгует властными полномочия­ми МВД. Так, на дискотеке началась драка, в связи с чем администратор попытался вызвать милицию по телефону. Оперативный дежурный разъяснил, что для этого необходимо было заключить договор, и милиция на место происшествия не вые­хала. Очевидно, что такие действия образуют ничто иное, как вымогательство взятки, однако уголовные дела в подобных си­туациях не возбуждаются. Что делает милиционер в форме и при оружии, охраняя за деньги вход в коммерческую организацию? Не торгует ли он своими полномочиями представителя власти? 32

Иногда для торговли властными полномочиями создаются специализированные коммерческие организации. Ярким приме­ром такой организации являются БТИ, почти повсеместно те­перь существующие в виде муниципальных и государственных предприятий (т.е. коммерческих организаций). Предполагается, что они оказывают услуги населению. Однако фактически эти услуги есть ничто иное как осуществление властных распоря­дительных полномочий. Гражданам эти услуги в их собствен­ных интересах абсолютно не нужны. Например, для регистрации сделки с жилым помещением необходимым требованием зако­нодательства (вопрос регулируется на уровне субъекта феде­рации) является представление технического паспорта и иных документов, выдаваемых БТИ. Выдача таких документов, а так­же техническая инвентаризация (кстати, противоречащая кон­ституционному праву на неприкосновенность жилища) и является теми “услугами”, которые оказывает БТИ. Такой под­ход, при последовательном своем проведении, позволит рас­сматривать в качестве услуг широкий круг действий. Уже сегодня можно говорить о платных услугах МВД по охране обществен­ного порядка и пресечению правонарушений. Завтра в качестве услуг можно будет рассматривать содержание под стражей, а послезавтра — и само взятие под стражу. Заинтересованное лицо обращается с квитанцией об оплате услуги к следовате­лю, который, рассмотрев материалы дела,

32 А. И. Кирпрчников Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 297.

направляет клиента к прокурору. Клиент, оплатив услугу прокурора по санкциони­рованию постановления о взятии под стражу, арендует место в следственном изоляторе и оплачивает услугу по содержанию и охране виновного. 33

Тенденция к коммерциализации властных полномочий свя­зана с удачными попытками властей, с одной стороны, обложить граждан налогами и сборами, не предусмотренными законом и, с другой стороны, присвоить собранные в результате сред­ства в качестве дохода коммерческой организации. Это безус­ловно негативное явление, однако его необходимо учитывать в практике. Поскольку современное положение дел таково, что работники коммерческих организаций нередко выполняют рас­порядительные функции представителей власти — таких работ­ников следует привлекать в соответствии с Примечанием к ст. 285 УК к ответственности за должностные преступления. При этом следует учитывать, что в качестве взятки могут рассматри­ваться только незаконные имущественные предоставления. Если предоставление внешне выглядит как законное — получения взят­ки не будет ввиду отсутствия вины должностного лица. Напри­мер, если работник БТИ оказывает услугу по утвержденным органом местного самоуправления расценкам — получения взят­ки не будет. Если же его действия выразились в вымогательстве или получении незаконного вознаграждения за совершение за­конных или незаконных действий (проведение инвентаризаций, выдачу документов, их подлог) — содеянное квалифицируется как взяточничество. К сожалению, судебная практика не рассматри­вает (хотя и не во всех случаях) работников коммерческих орга­низаций, выполняющих по специальному полномочию функции представителей власти, в качестве должностных лиц. Это край­не отрицательно влияет на криминогенную обстановку, создает условия для коррупции и расхищения государственного и муни­ципального имущества, грубо нарушает права граждан. Не ос­нована эта позиция и на законе.

Рассмотрим упомянутую ситуацию с БТИ: работник БТИ от­казывается в течение ближайших месяцев проводить инвента­ризацию вашей квартиры и, соответственно, выдать искомые документы, ссылаясь на “занятость”, перегруженность работой. Однако за вознаграждение в размере 100 долларов он обещает предоставить необходимые документы вовсе без инвентариза­ции в течение 2 дней. Директор БТИ подтверждает загруженность работника. Как уже отмечалось, судебная практика не признает работника БТИ представителем власти, практически никак этого не аргументируя. Привлечь вымогателя к ответственности за должностное преступление нельзя. Нельзя его привлечь к ответ­ственности и за коммерческий подкуп, т.к. он не является лицом, выполняющим управленческие функции в организации. В орга­низации он рядовой работник, а властные полномочия он имеет в отношении вас, а не в отношении БТИ. Остается только дать взятку, если искомые документы вам действительно нужны. Од­нако следует учитывать, что, если суд сочтет это все-таки ком­мерческим подкупом или взяточничеством — вы будете нести уголовную ответственность в качестве взяткодателя (ввиду скач­ков в судебной практике в толковании признаков субъекта долж­ностного преступления уверенным тут ни в чем быть нельзя).

Следует обратить внимание также на то, что Пленум Вер­ховного Суда указывает, что лица, выполняющие управлен­ческие функции в фондах не могут рассматриваться в качестве должностных лиц. Это разъяснение основано на законе и отно­сится, в том числе, и к государственным, и к муниципальным фондам (последние следует отличать от организационно не обо­собленных фондов, представляющих собою просто денежные средства целевого назначения). При этом следует учитывать, что работники фондов могут наделяться государством или органа­ми местного самоуправления распорядительными полномочия­ми в отношении лиц, им не подчиненных. В этом случае они являются должностными лицами (представители власти по спе­циальному полномочию) и несут ответственность за должност­ные преступления.

Центральный Банк РФ не является ни государственным пред­приятием, не учреждением. Однако он наделен властными пол­номочиями и является органом государственной власти. Кроме того, многие должностные лица ЦБ наделены полномочиями пред­ставителей власти (валютный, банковский контроль и др.). Все остальные банки (в том числе и Сбербанк) и кредитные организа­ции являются коммерческими организациями и их управленцы не несут ответственности за получение взятки как за должностное преступление (возможна ответственность за коммерческий под­куп). Так, за получение взятки за выдачу кредита без залогово­го обязательства была осуждена управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации. Президиум Верховного суда признал приговор не соответствующим закону, т.к. “отделе­ние Сберегательного банка Российской Федерации является не государственным или общественным предприятием, а част­ным, в связи с чем управляющая отделением Сбербанка Рос­сийской Федерации необоснованно признана должностным лицом”.

Поскольку субъект получения взятки — специальный, испол­нителем этого преступления может быть только лицо, обладаю­щее признаками специального субъекта этого преступления. Иные лица могут выступать только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников должностного лица. При этом определенные сложности связаны с квалификацией действий лица, непосредственно передающего предмет взятки. Дело в том, что действия такого лица внешне образуют совокупность преступ­лений: пособничество в даче взятки и пособничество в ее полу­чении, что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия. Ранее эта проблема не стояла в связи с тем, что посредничество во взяточничестве рассматривалось в каче­стве самостоятельного преступления. Теперь положение изме­нилось. Пленум Верховного Суда в п. 8 упомянутого постановления разъяснил; “Судам следует иметь в виду, что уголовная ответ­ственность посредника во взяточничестве в зависимости от конк­ретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ” 34 . Однако неясным остается вопрос о том, как же следует ква­лифицировать действия посредника. Толкование закона позво­ляет прийти к следующим выводам:

1) посредник в получении взятки — это лицо, которому долж­ностное лицо (или другой посредник в получении взятки при нали­чии цепочки посредников) доверило получение предмета взятки;

2) посредник в даче взятки — это лицо, участвующее в пе­редаче предмета взятки и не являющееся посредником в ее по­лучении;

3) действия посредника в получении взятки квалифицируют­ся как пособничество в ее получении и не требуют дополнитель­ной квалификации в качестве пособничества в даче взятки, т.к. пособничество в даче взятки является необходимым элементом такого посредничества;

4) действия посредника в даче взятки не требуют допол­нительной квалификации в качестве пособничества в ее по­лучении;

5) действия посредника в даче взятки, подстрекавшего долж­ностное лицо к получению взятки, квалифицируются как пособни­чество в даче взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки, т.к. дача взят­ки охватывает подстрекательство к ее получению (это распрост­раняется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов дачи взятки);

6) действия посредника в получении взятки, подстрекавшего к даче взятки, квалифицируются как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки, т.к. получение взятки охватыва­ет подстрекательство к ее даче (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов по­лучения взятки);

7) содеянное может квалифицироваться как подстрекатель­ство к даче взятки только в случае, если лицо тем самым не вы­полняет функций

34 БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 8.

организатора или пособника в ее получении (также, как и действия взяткополучателя-исполнителя не требу­ют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки);

8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки, только в случае, если лицо тем са­мым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (также, как и действия взяткодателя-исполнителя не тре­буют дополнительной квалификации в качестве подстрекатель­ства к получению взятки).

К сожалению, в судебной практике нет единообразия в тол­ковании уголовного закона по этим вопросам. Так, при квали­фикации подстрекательства к получению взятки часто не учитывается, что посредничество во взяточничестве (не охва­тывавшее подстрекательство к ее получению) уже не является самостоятельным составом преступления, а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки) охватывает подстрекательство к ее получению.

Понятие должностного лица не следует смешивать с поня­тием государственного или муниципального служащего. “Госу­дарственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном феде­ральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выпла­чиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации”. К должностям государственной службы относятся должности категорий “Б” и “В”. Ст. 1 ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает: “Перечень государственных дол­жностей категорий «А», «Б» и «В» дается в Реестре государствен­ных должностей в Российской Федерации”. Соответственно, государственным служащим является лицо, занимающее долж­ность, отнесенную в Реестре к должностям категорий “Б” и “В”. Муниципальные должности муниципальной службы устанавли­ваются нормативными правовыми актами органов местного са­моуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации.

Уголовно-правовое значение понятия государственного и му­ниципального служащего в том, что эти лица являются субъек­тами преступлений, предусмотренных ст. 288 УК (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 292 (служебный подлог). Вместе с тем следует отметить:

1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так не относятся к этой катего­рии: лица, выполняющие функции должностного лица по специ­альному полномочию; лица, занимающие должности категории “А”, должностные лица учреждений, должности которых не вне­сены в Реестры.

2) С другой стороны, не все муниципальные и государствен­ные служащие являются должностными лицами. В каждом конк­ретном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к ст. 285 УК. В боль­шинстве случаев государственные служащие окажутся и долж­ностными лицами, поскольку ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает, что “в целях технического обес­печения деятельности государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности, не относящиеся к го­сударственным должностям”, а ФЗ “Об основах муниципальной службы в РФ” указывает на то, что “лица, не замещающие му­ниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности орга­нов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими”. Соответствующая категория работников государ­ственных и муниципальных органов не рассматривается в каче­стве государственных и муниципальных служащих. Пленум же Верховного Суда РФ в п. 5 постановления от 10 февраля 2000 г. устанавливает сходный критерий применительно к понятию должностного лица: “Не являются субъектами получения взят­ки работники государственных органов и органов местного са­моуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязан­ности, которые не относятся к организационно-распорядитель­ным или административно-хозяйственным функциям” 35 .